Segundo definição do artigo 981 do Código Civil: Celebram contrato de sociedade as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens ou serviços, para o exercício de atividade econômica e a partilha, entre si, dos resultados. Para a constituição de uma sociedade basta a pluralidade de pessoas, a atividade a ser exercida e o animus de estar em sociedade.
Ao contrário do que muitos pensam, o registro não é elemento para constituição da sociedade, mas sim para o nascimento da pessoa jurídica, nos termos do artigo 45 do Código Civil, que determina que: “Começa a existência legal das pessoas jurídicas de direito privado com a inscrição do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessário, de autorização ou aprovação do Poder Executivo, averbando-se no registro todas as alterações por que passar o ato constitutivo”.
As sociedades que não tem registro ou que perderam o registro porque esse foi feito de forma errada são chamadas de sociedade despersonificadas, que tem como maior expoente na sociedade em comum ou sociedade irregular regulamentada pelos artigos 986 a 990 do Diploma Privado Pátrio.
As sociedades em comum são aquelas que funcionam no desempenho de suas atividades negociais, sem contudo terem organização nos moldes legais, significando o não arquivamento dos atos constitutivos.
A lei tutela essa sociedade em virtude da teoria da aparência. A despeito de, em virtude da publicidade, todos deverem consultar o registro do empresário para fins de verificar a sua regularidade, há situação em que a aparência da organização empresarial é de tal forma convincente que as pessoas confiam, acreditam que seja regular.
Em virtude dessa situação de irregularidade e por não haver personalidade jurídica envolvida, a lei determina que os sócios dessa sociedade respondem ilimitada e solidariamente pelas dívidas da sociedade, não havendo qualquer benefício de ordem. Isso significa que todo e qualquer sócio pode ser acionado para o pagamento das dívidas contraídas pela sociedade, não necessitando que seja acionado primeiro quem contratou pela sociedade.
Entretanto, os artigos 988 e 989 do Código Civil determinam que os bens e dívidas sociais constituem patrimônio especial, do qual os sócios são titulares em comum e que esses bens respondem pelos atos de gestão praticados por qualquer dos sócios. Ou seja, eles têm preferência na execução de débitos contraídos pela sociedade.
A qualquer tempo a sociedade em comum pode se regularizar, bastando para tanto que haja a inscrição dos seus atos na Junta Comercial. Neste caso a responsabilidade dos sócios pelas obrigações contraídas durante a irregularidade subsiste até que todas as obrigações tenham sido adimplidas ou que prescrevam.
